Demandes d'assistance administrative fondees sur des donnees volees

Bundeskanzlei BK


Verwaltungspraxis der Bundesbehorden VPB
Jurisprudence des autorites administratives de la Confederation JAAC
Giurisprudenza delle autorita amministrative della Confederazione GAAC


JAAC 2/2010 du 3 aout 2010


2010.8 (p.80-86)


Demandes d'assistance administrative fondees sur des donnees
volees


DFJP, Office federal de la justice


Avis de droit du 23 fevrier 2010


Mots cles: Conventions de double imposition (CDI), assistance administrative, informations obtenues
illegalement, ordre public, convention modele OCDE (CM OCDE)


Stichworter: Doppelbesteuerungsabkommen (DBA), Amtshilfe, illegal erworbene Informationen, ordre
public, Musterabkommen OECD (CM OECD)


Termini chiave: Convenzioni di doppia imposizione, assistenza amministrativa, informazioni acquisite
illegalmente, ordine pubblico, modello di convenzione OCSE


Regeste:


Il est possible d'appliquer la jurisprudence en matiere d'utilisation de moyens de preuve obtenus illegalement
aux demandes d'assistance administrative fondees sur des informations que l'Etat cocontractant
a obtenues d'un prive qui se les est procure illegalement. Il est incorrect d’assimiler le non
respect de la bonne foi et la violation de l'ordre public a la violation des valeurs fondamentales du
droit suisse , en particulier du droit penal suisse. La notion d'ordre public est interpretee restrictivement
dans la CM OCDE et n'englobe pas l'obtention illegale d'informations. La violation du droit penal
suisse, en tant que justification du rejet d'une demande d'assistance administrative, doit etre consideree
comme un critere independant, qui va au-dela de la reserve prevue dans la CM OCDE. Pour etre
opposable a l'Etat cocontractant, la disposition devrait etre reglee, non pas dans l'ordonnance reglant
les dispositions procedurales au niveau du droit interne mais dans la CDI ou son protocole additionnel.
La disposition a elaborer ne devrait pas rappeler la reserve de l'ordre public mais regler le cas des
donnees obtenues en violation du droit penal suisse.


Regeste:


Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatze uber die Verwendung von illegal erworbenen
Beweismitteln konnen auf Falle von Amtshilfeersuchen ubertragen werden, die ein auslandischer
Staat auf der Grundlage von Informationen gestellt hat, welche eine Privatperson illegal beschafft hat.
Die Missachtung des guten Glaubens, die Verletzung des Ordre public oder von grundlegenden Werten
der schweizerischen Rechtsordnung sowie Verstosse gegen das schweizerische Strafrecht konnen
einander nicht gleichgesetzt werden. Der Begriff des Ordre public wird im OECD-
Musterabkommen restriktiv verstanden und erfasst die illegale Beschaffung von Beweismitteln nicht.
Ein Verstoss gegen das schweizerische Strafrecht stellt einen eigenstandigen Ablehnungsgrund fur
Amtshilfeersuchen dar, der uber das OECD-Musterabkommen hinausgeht. Um einem Vertragsstaat
entgegen gehalten werden zu konnen, darf die Bestimmung landesintern nicht in einer Verordnung
uber das Amtshilfeverfahren enthalten sein, sondern muss im Doppelbesteuerungsabkommen selber
oder in einem Zusatzprotokoll vorgesehen sein. Die Bestimmung kann sich nicht mit einem Verweis
auf den Ordre public begnugen, sondern muss die Tatbestandselemente regeln, bei denen eine strafrechtswidrige
Informationsbeschaffung anzunehmen ist.


VPB/JAAC/GAAC 2010, edition du 3 aout 2010




Avis de droit DFJP, Office federal de la justice


Regesto:


La giurisprudenza in materia di utilizzazione di mezzi di prova acquisiti illegalmente puo applicarsi alle
domande di assistenza amministrativa fondate su informazioni che uno Stato ha ottenuto da un privato
che le ha acquisite illegalmente. La violazione dei valori fondamentali del diritto svizzero e piu in
particolare la violazione del diritto penale svizzero non possono essere equiparate al mancato rispetto
del principio della buona fede e alla violazione dell'ordine pubblico. Il modello di convenzione OCSE
da un'interpretazione restrittiva della nozione di ordine pubblico, che non comprende l'acquisizione
illegale di mezzi di prova. La violazione del diritto penale svizzero costituisce dunque una causa indipendente
di reiezione di una domanda di assistenza amministrativa, causa che non e contemplata dal
modello di convenzione OCSE. Per poter essere opposta a uno Stato contraente, la disposizione dovrebbe
essere prevista, anziche da un'ordinanza sull'assistenza amministrativa, dalla convenzione di
doppia imposizione stessa o da un protocollo aggiuntivo. La disposizione in questione non puo limitarsi
a richiamare la riserva dell'ordine pubblico, bensi deve disciplinare il caso delle informazioni ottenute
in violazione del diritto penale svizzero.


Base juridique: Art. 5 al. 2 du projet d'ordonnance relative a l'assistance administrative d'apres les
conventions de double imposition (p-OACDI)


Rechtliche Grundlagen: Art. 5 Abs. 2 des Entwurfs von Verordnung uber die Amtshilfe nach Doppelbesteuerungsabkommen
(E-ADV)


Base legale: Art. 5 cpv. 2 dell'avamprogetto di ordinanza sull'assistenza amministrativa secondo le
convenzioni per evitare le doppie imposizioni


VPB/JAAC/GAAC 2010, edition du 3 aout 2010




Avis de droit DFJP, Office federal de la justice


Suite a l'affaire des donnees bancaires "volees" a la banque HSBC, le DFF a souhaite donner un signal
fort en affirmant que la Suisse n'accordera pas l'assistance administrative aux Etats dont la demande
se fonderait sur des informations volees. Ce signal a ete concretise a l'art. 5 al. 2 du projet
d'ordonnance relative a l'assistance administrative d'apres les conventions de double imposition (ciapres,
p-OACDI) qui a ete transmise en procedure d'audition le 20 janvier 2010. Cette disposition a la
teneur suivante:


2 La demande doit respecter le principe de la bonne foi. Elle doit etre rejetee en se referant au maintien de l'ordre
public, lorsque l'octroi de l'assistance administrative n'est pas conciliable avec les valeurs fondamentales
du droit suisse ou va a l'encontre des interets essentiels de la Suisse. Elle doit notamment etre rejetee lorsqu'elle
est fondee sur des elements qui ont ete obtenus en violation du droit penal suisse.


Dans ce contexte, l'OFJ a pris position sur les questions suivantes:


1. Une demande d'assistance administrative peut-elle etre refusee lorsque les informations obtenues
illicitement sur lesquelles elle repose peuvent etre utilisees selon le droit de l'Etat cocontractant?
2. Quelle est la relation entre la disposition envisagee - prevue au niveau d'une ordonnance - et les
dispositions reglees dans les CDI?
1. Observation introductive
S'agissant de la premiere question, nous nous permettons d'emblee de souligner que le probleme
n'est pas tant celui de savoir si la demande peut etre refusee alors que les donnees pourraient etre
utilisees dans l'Etat cocontractant, mais plutot celle de savoir s'il est possible de motiver le refus de
l'assistance administrative par des arguments qui vont au-dela des conditions prevues dans les CDI et
qui sont regles dans le droit interne suisse. Il s'agit par la-meme de la question de l'opposabilite de la
disposition proposee a l'Etat cocontractant. Les deux questions posees peuvent donc etre examinees
ensemble.


Il nous parait par ailleurs important de revenir sur la teneur de la disposition a elaborer.


2. Utilisation de moyens de preuve obtenus illegalement
La question de l'utilisation de moyens de preuve obtenus illegalement est thematisee tant par la jurisprudence
que par la doctrine qui ont deduit un certain nombre de principes. Le code de procedure
penale suisse du 5 octobre 2007 (CPP, FF 2007 6583) qui entrera vraisemblablement en vigueur le
1er janvier 2011 regle la question de l'utilisation des moyens de preuve obtenus illegalement par l'autorite.
En procedure administrative, les principes developpes par la jurisprudence du Tribunal federal
sont determinants1.


2.1 Jurisprudence
Le Tribunal federal et la Cour europeenne des droits de l'Homme ont developpe une jurisprudence au
sujet de l'utilisation des moyens de preuve obtenus illegalement de maniere a garantir une procedure
equitable et a respecter le principe de la presomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst et art. 6 CEDH).
Cette jurisprudence peut etre resumee comme suit2:


1 Selon Auer, "Weder das VWVG noch der BZP regeln, inwiefern rechtswidrig erlangte Beweismittel bei der Sachverhaltserhebung
verwendet werden durfen. Massgebend ist die Verfassungsrechtsprechung des Bundesgerichts. Danach ergibt sich aus
dem Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV ein grundsatzliches Verwertungsverbot fur widerrechtlich erlangte
Beweismittel. Das Verbot gilt jedoch nicht absolut. Wo besonders gewichtige Interessen an der Wahrheitserforschung und an
der Durchsetzung des offentlichen Rechts vorliegen, kann ein Beweismittel, das an sich auch rechtmassig hatte beschafft werden
konnen, ausnahmsweise verwertbar sein (BGE 131 I 272 E. 4.1; der Entscheid betrifft zwar einen Strafprozess, die Erwagungen
konnen jedoch auch auf die Verwaltungsrechtspflege ubertragen werden (BGE 120 V 435 E. 3b). Bei Beweismitteln, die
lediglich unter Missachtung von Verfahrensvorschriften, nicht aber unter Verletzung von Gultigkeitsvorschriften erhoben wurden,
ist somit eine Interessenabwagung vorzunehmen. Vorbehalten bleibt der Fall einer Kerngehaltsverletzung eines Grundrechts.
Diesfalls durfte das Beweisverwertungsverbot auch dann absolut gelten, wenn der Beweis an sich legal hatte beschafft werden
konnen. Dabei ist das offentliche Interesse an der Ermittlung der Wahrheit abzuwagen gegen das Interesse der betroffenen
Person, dass der Beweis unverwertet bleibt" (Ch. Auer, in Kommentar zum Bundesgesetz uber das Verwaltungsverfahren,
Dike, Zurich et St-Gall, 2008, ad art. 12, ch. 23).


2 J.P. Muller, M. Schefer, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4eme
edition, Stampfli SA, Berne, 2008, 6eme chapitre, f), aa) et suivants, ainsi que les arrets et la litterature cites.


VPB/JAAC/GAAC 2010, edition du 3 aout 2010




Avis de droit DFJP, Office federal de la justice


1. Dans la mesure ou elle viole le noyau meme de la protection de la personnalite ancree dans la
Constitution, l'utilisation de moyens de contrainte tels que la torture est interdite; les informations qui
seraient obtenues par de tels moyens ne peuvent pas etre prises en consideration.
2. En cas de violation de dispositions du droit suisse qui visent a empecher l'obtention de moyens de
preuve precis, le moyen de preuve en question ne peut pas etre utilise, sauf s'il aurait pu etre obtenu
de maniere legale. Il faut dans ce contexte relever que la CEDH ne reconnait pas d'interdiction de
principe pour l'utilisation des moyens de preuve obtenus de maniere illicite mais tranche l'admissibilite
de leur utilisation dans l'examen de la question de savoir si le proces est, dans son ensemble, equitable3.
3. L'utilisation de moyens de preuve obtenus illegalement qui auraient pu etre obtenus de maniere
legale doit etre jugee sur la base d'une pesee des interets en presence. Elle mettra dans la balance
l'interet a decouvrir la verite avec celui du suspect a ne pas etre blesse dans ses droits de la personnalite.
Il s'agit par ailleurs de ponderer la gravite de l'infraction a elucider et l'importance de l'infraction
commise lors de l'obtention des moyens de preuve.
Cette jurisprudence est reprise par la doctrine dominante4. Il nous parait dans ce contexte interessant
de relever que la jurisprudence francaise adopte une position plus restrictive, puisqu'elle interdit l'utilisation
de moyens de preuve obtenus de maniere illicite, quand bien meme les autorites auraient pu se
les procurer de maniere legale5.


Il faut enfin souligner que la jurisprudence de la CEDH concerne des cas dans lesquels l'Etat s'est luimeme
procure illegalement des moyens de preuve. A notre connaissance, il n'existe en revanche pas
d'arrets qui jugent contraire a la CEDH le fait pour un Etat d'utiliser des moyens de preuve qu'il aurait
obtenu (gratuitement ou contre remuneration) d'un prive qui se les serait procures illegalement.


2.2 Code de procedure penale suisse
Les art. 139 a 141 CPP se distinguent de ces principes sur deux points. Ils etendent d'une part les cas
d'interdiction absolue d'utilisation des informations a tous les moyens de contrainte, recours a la force,
menaces, promesses, tromperies et moyens susceptibles de restreindre les facultes intellectuelles ou
le libre arbitre. Ils permettent d'autre part d'utiliser les moyens de preuve obtenus par d'autres comportements
punissables ou en violation des prescriptions d'ordre, lorsqu'ils permettent d'eclaircir une infraction
grave, independamment de la question de savoir si ces informations auraient pu etre obtenues
de maniere legale.


En revanche, le message du Conseil federal du 21 decembre 20056 ne contenait deja plus de disposition
concernant l'utilisation de moyens de preuve obtenus illegalement par des prives, telle que le
proposait l'art. 150 de l'avant-projet de juin 20017. Cette question n'a pas non plus ete thematisee lors
des debats parlementaires.


2.3 Application de ces principes au cas d'espece ?
L'application des principes decrits ci-dessus aux demandes d'assistance administrative fondees sur
des informations que l'Etat cocontractant a obtenues d'un prive qui se les est procurees illegalement
ne va pas de soi.


3 M.E. Villliger, Handbuch der Europaischen Menschenrechtskonvention, 2eme edition, Schulthess, Zurich, 1999, § 21, ch. 487.


4 A. Auer, G. Malinverni, M.Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Stampfli SA, Berne, 2006, ch. 1371ss; G. Piquerez,
Manuel de procedure penale suisse, 2eme edition, Schulthess, Zurich, 2007, ch. 1210ss; R. Hauser, E. Schweri, K. Hartmann,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 6eme edition, Helbing & Lichtenhahn, Bale, 2005, § 60, ch. 6ss; H. Vest, A. Hohener, Beweisverwertungsverbote
- quo vadis Bundesgericht, in ZStR, vol. 127, 209, p. 95ss.


5 Decision n°92LY0039292LY00619 de la cour administrative d'appel de Lyon du 5 juillet 1994. Dans ce cas, les autorites chargees
du controle de la TVA avaient, suite a un controle, procede a une reconstitution des recettes imposables. Pour ce faire,
elles ne s'etaient toutefois pas fondees uniquement sur les informations obtenues lors d'un controle sur place mais avaient
utilise des informations obtenues frauduleusement par un ancien salarie de la societe. La cour a conclu que la societe devait
etre dechargee des complements d'impots, ces derniers s'appuyant principalement sur des informations obtenues de maniere
illicite.


6 Message relatif a l'unification du droit de la procedure penale du 21 decembre 2005 (FF 2006 1057) et le projet de loi (FF 2006
1373).


7http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0021.File.tmp/vn-ve-1-f.pdf.


VPB/JAAC/GAAC 2010, edition du 3 aout 2010




Avis de droit DFJP, Office federal de la justice


Il faut tout d'abord souligner que, dans le cas d'espece, les informations volees ne sont pas encore a
proprement parler des "moyens de preuve" puisque l'on se trouve a un stade anterieur de la procedure.
Il s'agit d'informations prealables dont l'utilisation permettra d'obtenir des moyens de preuve.


Par ailleurs, la jurisprudence et, dans le futur, l'art. 141 CPP, s'adressent aux autorites chargees de la
procedure administrative ou penale. En l'espece, les autorites suisses ne sont pas competentes pour
la procedure sur le fond mais ne font qu'accorder ou non l'assistance administrative. On peut des lors
se demander si la question de l'obtention illegale des donnees ne devrait pas plutot etre examinee
dans le cadre de la procedure menee par l'Etat cocontractant.


Une telle position pourrait etre defendable d'un point de vue juridique. Vu les parallelismes qui peuvent
etre tires avec les cas traites par la jurisprudence et compte tenu du fait que l'Etat cocontractant
n'aurait jamais ete en mesure de deposer sa demande d'assistance sans le comportement illegal d'un
prive (p. ex. violation du secret professionnel et, souvent, du secret bancaire), il nous semble que les
principes valables en matiere d'utilisation de moyens de preuve obtenus illegalement peuvent s'appliquer
par analogie.


Relevons toutefois que cette conclusion ne releve pas d'imperatifs juridiques mais plutot de considerations
politiques, qui permettent de tenir compte de certaines valeurs defendues par la Suisse.


3. Examen de l'art. 5 al. 2 p-OACDI, principalement quant a la notion d'ordre public
L'art. 5 al. 2 p-OACDI assimile le non-respect de la bonne foi et la violation de l'ordre public a la violation
des valeurs fondamentales du droit suisse, et en particulier du droit penal suisse. La formulation
retenue laisse entendre que toute violation du droit penal suisse constitue une violation de l'ordre public,
des valeurs fondamentales du droit suisse ou des interets essentiels de la Suisse. La mention de
l'ordre public dans cette disposition constitue le point de rattachement entre le droit interne et l'art. 26
§ 3 du modele de convention OCDE (ci-apres CM OCDE) qui fait de l'ordre public la seule reserve au
rejet, d'emblee, d'une demande d'assistance administrative. L'art. 5 al. 2 p-OACDI semble donner une
interpretation (nationale) de la notion d'ordre public.
=
L'art. 26 § 3 CM OCDE reserve le respect de l'ordre public dans le cadre de l'assistance administrative.
Le commentaire relatif a cette disposition mentionne ce qui suit: "Le paragraphe 3 inclut egalement
une limitation concernant les renseignements qui touchent aux interets vitaux de l'Etat lui-meme. A cet
effet, il est stipule que les Etats contractants n'ont pas a fournir des renseignements lorsque leur divulgation
serait contraire a l'ordre public. Le commentaire precise que, dans ce contexte toutefois,
cette limitation ne peut etre invoquee que dans des cas extremes. Par exemple, un tel cas peut survenir
si une enquete fiscale dans l'Etat requis etait motivee par des persecutions politiques, raciales
ou religieuses. La limitation peut etre egalement invoquee lorsque les renseignements constituent un
secret d'Etat, par exemple des informations sensibles detenues par les services secrets et dont la
divulgation serait contraire aux interets vitaux de l'Etat requis. Par consequent, le probleme de l'ordre
public ne devrait se poser que rarement dans le contexte de demandes de renseignements entre parties
a une convention." L'OCDE donne donc une interpretation propre et restrictive de la notion d'ordre
public qui devrait etre reprise par les Etats parties aux CDI (une eventuelle definition differente selon
le droit interne n'est pas pertinente en l'espece). Elle n'englobe a notre avis pas l'obtention illegale
d'informations.


4. La reserve prevue par l'art. 5 al. 2 p-OACDI doit etre contenue dans les CDI
Compte tenu des reflexions qui precedent, la formulation retenue a l'art. 5 al. 2 p-OACDI, selon laquelle
toute violation du droit penal suisse constitue une violation de l'ordre public, va au-dela de l'interpretation
de la notion precitee.


La violation du droit penal suisse, en tant que justification du rejet d'une demande d'assistance administrative,
doit etre consideree comme un critere independant qui va au-dela de la reserve prevue
dans la CM OCDE. Comme tel, il sera selon nous difficile de l'opposer a l'Etat cocontractant s'il n'est
prevu que dans le droit interne. A notre avis, il faudrait que cette disposition soit reglee, non pas dans
l'ordonnance reglant les dispositions procedurales au niveau de droit interne, mais dans la CDI ou son
protocole additionnel. L'elaboration d'une loi d'execution des CDI ne modifiera en rien cette appreciation.




Cette consequence decoule directement du principe "pacta sunt servanda". A contrario, un element
n'etant pas contenu dans l'accord peut difficilement etre opposable a l'autorite etrangere.


VPB/JAAC/GAAC 2010, edition du 3 aout 2010




Avis de droit DFJP, Office federal de la justice


L'introduction, dans les CDI, d'une reserve supplementaire a l'octroi de l'assistance administrative a
ete evoquee par plusieurs parlementaires et partis politiques. Compte tenu des elements precites, elle
nous parait etre la solution a retenir.


Nous sommes toutefois conscients qu'il est impossible pour la Suisse de revenir sur les conventions
deja negociees et signees et que cette solution pourrait etre envisagee pour l'avenir uniquement.


Dans ce contexte, il est opportun d'examiner les consequences auxquelles la Suisse s'expose si elle
regle dans son droit interne certains cas de rejet des demandes d'assistance administrative qui vont
au-dela de la violation de l'ordre public tel que l'entend l'art. 26 § 3 CM OCDE.
Du point de vue du droit interne, faute de base legale expresse, l'Etat cocontractant ne disposera
d'aucune voie de droit pour recourir contre la decision de la Suisse. Cette solution correspond a celle
retenue a l'art. 80h EIMP (RS 351.1).8


En revanche, l'Etat cocontractant qui contestera un refus de la Suisse fonde sur l'art. 5 al. 2 p-OACDI
(ou, plus tard, de la loi) pourra entreprendre des mesures de retorsion a l'encontre de notre pays, suspendre
l'application de la convention, la denoncer (art. 30 CM OCDE) ou exercer des pressions aupres
du G20 afin que notre Etat soit maintenu dans la liste grise ou noire des Etats non cooperatifs.


5. Proposition de formulation
Le rappel de la reserve de l'ordre public n'est selon nous pas necessaire puisqu'elle est deja prevue
dans la CDI.


Il est a notre avis possible de deduire du principe de la bonne foi dans l'execution des traites internationaux
que, si les Etats s'entendent par voie de convention et y reglent notamment la question de
l'assistance administrative, ils devraient s'abstenir d'entreprendre des mesures unilaterales permettant
de contourner les principes fixes. Le principe de la bonne foi etant toutefois prevu dans la convention
de Vienne, les parties pourraient le faire valoir sans qu'il soit necessaire de le rappeler dans la disposition
a elaborer.


La disposition doit en revanche prevoir le cas particulier des donnees obtenues en violation du droit
penal suisse. Cette disposition pourrait etre formulee de maniere similaire a l'art. 140 du CPP et reprendre
certains elements de l'art. 150 de l'avant-projet de CPP qui reglait l'utilisation de moyens de
preuve obtenus illegalement par un particulier.


1L'AFC rejette la demande d'assistance administrative si cette derniere est fondee sur des informations
obtenues par des moyens de contrainte, le recours a la force, des menaces, des promesses, la
tromperie et tout autre moyen susceptible de restreindre les facultes intellectuelles ou le libre arbitre.


2L'AFC (ou le Conseil federal, le DFF)9rejette la demande d'assistance administrative si elle est fondee
sur des informations que l'Etat requerant a obtenu de maniere illicite ou qui lui ont ete transmises par
une personne les ayant obtenues de maniere illicite, a moins:


a. que les donnees obtenues de maniere illicite auraient pu etre obtenues de maniere legale, et
b. que l'exploitation des donnees faisant l'objet de la demande d'assistance administrative soit indispensable
pour elucider des infractions graves.
8 Dans son message, le Conseil federal relevait que la procedure d'entraide decoule de la cooperation entre Etats et qu'on ne
voit des lors pas pourquoi l'Etat requerant devrait etre habilite a agir dans cette procedure, l'Etat requis pouvant, au besoin,
veiller a la defense de ses interets. Il precisait que le fait de recourir dans la procedure d'entraide confererait a l'Etat requerant la
qualite de partie dans cette procedure, ce qui l'obligerait a renoncer a l'immunite de juridiction. Le Conseil federal doutait que,
dans ces conditions, un Etat fasse usage d'une telle possibilite (Message du Conseil federal du 25 mars 1995 concernant la
revision de la loi federale sur l'entraide internationale en matiere penale et de la loi federale relative au traite conclu avec les
Etats-Unis d'Amerique sur l'entraide judiciaire en matiere penale, ainsi qu'un projet d'arrete federal concernant une reserve a la
Convention europeenne d'entraide judiciaire en matiere penale [FF 1995 III 1, commentaire relatif a l'art. 80h]). Notons que,
dans des cas exceptionnels, la qualite de partie a ete reconnue a des Etats etrangers leses (victimes de delits contre le patrimoine),
comme dans le cas Marcos, arret non publie du TF 1A.101/1997.


9 S'agissant enfin de l'autorite competente, on pourrait imaginer que, compte tenu de la portee politique de ce cas de figure, la
decision releve du Conseil federal ou du DFF. Toutefois, une telle solution ne s'impose pas.


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Variante d'al. 2


2L'AFC(ou le Conseil federal, le DFF)10 rejette la demande d'assistance administrative si elle est fondee
sur des informations que l'Etat requerant a obtenu de maniere illicite ou qui lui ont ete transmises
par une personne les ayant obtenues de maniere illicite, a moins que l'exploitation des donnees faisant
l'objet de la demande d'assistance administrative soit indispensable pour elucider des infractions
graves.


Cette formulation abandonne a juste titre le lien avec l'ordre public, etant entendu que le vol de donnees
bancaires peut difficilement etre considere comme une violation de l'ordre public. Elle regle de
maniere transparente un cas supplementaire dans lequel la Confederation refusera de fournir l'assistance
administrative. Elle laisse en revanche plusieurs questions ouvertes. Les cas de vols de donnees
font actuellement l'objet d'un succes mediatique sans precedent. Il n'est donc pas difficile pour
les autorites suisses d'affirmer que la demande de l'Etat cocontractant se fonde sur des donnees obtenues
en violation du droit suisse. Cette mediatisation va sans doute s'attenuer. Il sera des lors difficile
pour les autorites suisses de prouver que des informations ont ete obtenues frauduleusement.


Par ailleurs, la disposition necessitera des interpretations que les Etats cocontractants ne partageront
peut-etre pas. Il faudra ainsi determiner le droit applicable pour examiner (1) si les donnees auraient
pu etre obtenues de maniere licite et (2) si l'on est en presence d'une infraction grave au sens de la
let. b. Si la Suisse souhaite limiter l'assistance administrative, elle sera bien inspiree d'examiner ces
conditions sur la base du droit suisse. Il faudra egalement determiner quelle autorite porte le fardeau
de quelle preuve.


Notons en outre que ces dispositions ne viseraient pas le cas ou l'autorite etrangere a obtenu les informations
pertinentes dans le cadre de l'execution d'une demande d'entraide judiciaire presentee par
la Suisse. Pour eviter l'utilisation des donnees obtenues dans ce contexte, la reglementation applicable
devrait plutot etendre le principe de specialite a l'Etat requis.


10 Voir le commentaire de la note precedente.


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